正确理解《土地管理法》修正案的9个问题

       2019年8月26日，土地管理法修正案在全国人大常委会得到通过后，立刻成了社会热点。社会关心土地的问题，应该讲是一个好事。但是，让我担心的是一些人出于各种原因对此的误读可能会带来社会对此的误解，将可能影响到法律的正确实施。为此，对目前流传的误读问题作一些澄清很有必要。

一，土地管理法就是土地法吗？

       在一些网络文章中把“土地管理法”称之为“土地法”显然是错误的。

         土地管理法作为名词分广义与狭义两种，不可混淆。广义的土地管理法是指对国家运用法律和行政的手段对土地财产制度和土地资源的合理利用所进行管理活动予以规范的各种法律规范的总称。它不仅仅是指《土地管理法》这部专门法律，还应包括了宪法和物权法、城市房地产管理法、城乡规划法等法律以及有关行政法规、规章等中间的有关土地管理的规范 。

         狭义的即《土地管理法》是现行的，由全国人大常委会制定的这个专门法律，是土地法律制度中最重要的部分。《土地管理法》的制订与修改均并非始于今天，其立法版本及修改每次都各有重点，温故知新是会有诸多感悟的。

         土地法，是指国家调整土地所有、占有、经营、使用、保护、管理中所发生的各种社会经济关系的法律规范，其中包括了上至宪法，中至物权法、土地管理法等法律，下至法规、部门规章、国家标准等等规范性文件中有关土地的法律规范。所以土地管理法，仅仅是土地法当中的一部分。土地管理法修改，并不能代表土地法的修改。我们必须看到至今还没有一部专门的土地法，这是我们国家法治进程当中必须迈过去的一道坎。

        二，集体建设用地上市自由流转吗？

      《土地管理法》和《城市房地产管理法》修改时删除了原法关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须使用国有土地”的规定，破除了集体经营性建设用地进入市场的法律障碍。对此有人就认为集体建设用地，就可以自由上市了，其实不能。

        原来的《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律都规定除乡镇企业破产兼并外，禁止农村集体经济组织以外的单位或者个人直接使用集体建设用地，只有将集体建设用地征收为国有土地后，土地才可以出让给单位或者个人使用，也就是我们所说的政府垄断土地一级市场。

       这一次打破政府对土地一级市场的垄断，允许集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单位或者个人直接使用。同时，使用者取得集体经营性建设用地使用权后还可以转让、互换或者抵押。这个规定是一个进步，但只是允许集体经营性建设用地不包括非经营性的建设用地，而且上市不是自由且无条件的。新法对此设置了三个限制性的条件：

第一，符合规划。

第二，依法登记。

第三，经本集体经济组织三分之二以上成员或者村民代表同意。

         上述三个条件，可是硬邦邦的行政权力，我们一定要认真的加以研究，千万不要轻视。

         三，界定了公共利益的范围就可以使农村土地高枕无忧？

        过去的土地管理法没有对土地征收的“公共利益”范围进行明确界定，加之集体建设用地不能直接进入市场，使土地征收成为各项建设使用土地的唯一渠道，导致征地规模不断扩大，被征地农民的合法权益和长远生计得不到有效的保障，影响社会稳定。新《土地管理法》增加第45条，首次对土地征收的公共利益进行界定，采取列举方式明确：因军事和外交、政府组织实施的基础设施、公共事业、扶贫搬迁和保障性安居工程建设需要以及成片开发建设等六种情形，确需征收的，可以依法实施征收。

        新法在对土地征收的公共利益范围进行明确界定是一个进步，但有人就认为农村的土地现在就高枕无忧了，其实不然。

        首先，我们从国有土地上的房屋征收予以补偿的工作实践可以看到该《国有土地上的房屋征收与补偿条例》也规定了公共利益的范围但实际作用然并卵，丝毫阻挡不了政府和开发商们的拆迁步伐。什么棚户区改造、旧村旧城改造、绿化隔离带改造、等等名目的拆迁，把这个公共利益范围的界限冲得七零八落。

        其次，在这个新法第45条中把成片开发列为公共利益的情形之一，这是很有争议的问题。对此如何在法律实施中严控把关，把它与商业开发分清楚是要费很大气力的。

        对此，我们只能讲从法律上规定公共利益的范围将可能有利于缩小征地范围，能否限制政府滥用征地权还要是骡子是马拉出来溜溜才知道。但是无论如何这个公共利益范围的界定至少能够为农民们维权提供了一个法律依据，其积极意义我们还是应该予以肯定。

        四，征收拆迁能够实行公平补偿吗？

        新《土地管理法》首次将2004年国务院28号文件提出的“保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障”的补偿原则上升为法律规定，并以区片综合地价取代原来的年产值倍数法，在原来的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的基础上，增加了农村村民住宅补偿费用和将被征地农民社会保障费用的规定。对此，许多人乐观的认为从法律上为被征地农民构建更加完善的保障机制后，就能够保护被征收人的合法权益不受侵害了。

        对此我们需要保持充分的冷静。所谓的区片综合地价比过去的年产值倍数法是有进步，但是由省级自然资源主管部门组织制定并公布本地区的区片综合地价，以确保新法实施后按照新的标准实施征地。实际上除试点地区外，只有个别省尚未出台区片综合地价标准，还有的省区片综合地价未覆盖城市规划区以外的地区。这些地区要加大工作力度，确保在明年新法实施前完成区片综合地价的制定和公布工作。但是从这些已经公开的区片综合地价的数据来看，其并不是市场交易价也没有广泛的征求社会各界特别是农民的意见。

         五，新的土地征收程序会保障被征收人的合法权益吗？

         新法改革了土地征收程序，如规定了将原来的征地批后公告改为征地批前公告；多数被征地的农村集体经济组织成员对征地补偿安置方案有异议的，应当召开听证会修改；进一步落实被征地的农村集体经济组织和农民在整个征地过程的知情权、参与权和监督权；倡导和谐征地，征地报批以前，县级以上地方政府必须与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿安置等签订协议。

        应该说，这个征收程序与国有土地上的房屋征收与补偿的程序已经很接近了。所以有的人就讲，从今以后农民们可以放心自己的权利不会被侵犯，可以马放南山，天下太平了。

       对此，我仍然是有忧虑。在《国有土地上的房屋征收与补偿条例》当中，对旧城改造的补偿方案也设置了一个听证程序，但实际上这个听证程序当中，被征收人提出的意见与建议被采纳的比例太低，实在上不了台面。实践中的听证会大部分就是走个过场。

         六，农民的住宅可以上楼吗？

        网上有人发贴说“土地管理法修订是为了农村的房屋上楼”，还有人说“城里人可以到农村买房建房了”，这些都是误读。中国农村自1998年之后，长期实行的是宅基地一户一宅、无偿分配、面积法定、不得流转的法律规定。这个近似于苛刻的制度之核心是限制流转，其负面影响就是农村宅基地大量闲置浪费，农民宅基地的用益物权成为水中之月。人们渴望这方面有所突破，也是情理之中的事情。

     但是情感很美好，现实很残酷，人们的误读，也是有一定道理的。对此，我们还是应该准确的把握法律的规定。近年来全国33个试点地区在自愿有偿退出宅基地、宅基地有偿使用、下放宅基地审批权限等方面进行了一些探索但都是朝着严格管理的方向发展。一些地方违背农民意愿而大搞旧村改造，强迫农民上楼的问题受到了党中央国务院的严厉批评。 《土地管理法》（修正案）这一次的新规定是走得更远。新法从程序上虽然说是在完善农村宅基地制度时在原来一户一宅的基础上，增加宅基地户有所居的规定。这里强调了两个限制条件：

        第一是明确限定于人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区。

        第二是强调要“充分尊重农民意愿的基础上可以采取措施保障农村村民实现户有所居”。

        七，城市居民能到农村买房或者建房吗？

        一些人把新《土地管理法》规定“国家允许进城落户的农村村民自愿有偿退出宅基地”错误地理解为农民的房屋可以转让，甚至是还认为这一规定意味着城市居民可以到农村买房建房。出现这个误读，应该是人们对于城乡一体化，资本自由流通的一种良好愿望。

         新法对此的规定是持相反态度的。新法不仅规定地方政府不得违背农民意愿强迫农民退出宅基地，还明确农村村民住宅建设由乡镇人民政府审批。应当说，这个法律规定是有争议的。农民建房是否要批准？新法给出的这个规定赋予了乡镇人民政府的审批权是有利于农村发展，还是得增加农民负担，还需要通过实践来检验。虽然从长远的发展趋势来看，我相信城乡之间的这种壁垒，是会被打破的。但是眼下，城里人还是不能够去农村买房和建房的。

         八，永久基本农田就平安无事吗？

        我们国家多年以来在理论上实行了最严格的耕地保护制度，确保国家粮食安全但效果并不怎么样。18亿亩的土地红线早已被突破不然不说是土地管理的失败。这一次新《土地管理法》增加第35条明确规定：永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变用途。永久基本农田必须落实到地块，纳入数据库严格管理。各省、自治区、直辖市划定的永久基本农田一般应当占本行政区域内耕地的80%以上，具体比例由国务院根据各省、自治区、直辖市耕地实际情况确定。

        对此，有人盲目乐观地认为法定为永久基本农田就可以让耕地保护工作得以轻松，可以平安无事了，其实不能。施加中国，在耕地保护上，存在着两个极端的问题。

        第一，破坏耕地，往往是在公共利益的旗号下由政府干的，而新法恰恰规定是“不得擅自占用或改变用途”。何为“擅自”是大有文章可做的。

        第二，我到过很多农村，看到的农田撂荒的问题十分严重。青壮劳动力都进城打工了，留下的多是老弱病残。这个问题时下似乎还没有找到解决的办法。

        九，下放土地审批权限是中央对地方政府的让步吗？

         行政机关在解读下放土地征收审批权的背景时认为是“原来的《土地管理法》对新增建设用地规定了从严从紧的审批制度，旨在通过复杂的审批制度引导地方政府利用存量建设用地。长期以来，地方对建设用地审批层级高、时限长、程序复杂等问题反映强烈。”

         一些人根据这个背景，推测中央政府调整权限是对地方政府的让步，这也是一种误读。近几年来国务院一直在进行放管服改革。为适应这一改革，新法对中央和地方的土地审批权限进行了调整，按照是否占用永久基本农田来划分国务院和省级政府的审批权限有利于提高工作效率，并非放任不管。

         第一，在现在的监测技术条件下，国务院对永久基本农田的农用地转用完全可以做到及时发现，加上土地督察制度的一健全对发现的问题可以及时加以纠正。

        第二，5年前，在中共中央十八届四中全会决定的推动下，修改行政诉讼法的重大进步是强调了行政诉讼的宗旨是监督政府依法行政。同时，以立案登记制度取代立案审查制，以方便行政行为利害关系人提起行政诉讼。

         第三，国家正在抓紧启动《土地管理法实施条例》和《基本农田保护条例》的全面修订工作，细化落实农村土地制度改革的各项制度安排。

        新《土地管理法》将于2020年1月1日起施行。正确的理解立法本意，是正确实施的基础。而这部法律的实施对未来的经济发展和社会稳定具有至关重要的意义，这是我写的这篇小文章的初衷。